Real decreto sobre el estado de alarma

Tal y como hemos dicho, el punto de referencia es el citado Real Decreto, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con las contradicciones que después veremos.

El artículo 8 del Real Decreto 463/2020, faculta a los Ministerios de Defensa, Interior, Transportes y Sanidad, expresamente a que se practiquen requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios para el cumplimiento de los fines previstos en este Real Decreto, así como para imponer la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles para la consecución de dichos fines.

Las medidas anteriores han sido objeto de determinadas disposiciones de desarrollo en forma de Órdenes Ministeriales, como la Orden Ministerial de 11 de Abril de 2020 (objeto de polémica por las materias a que afecta y la forma de redacción junto con el mensaje subliminal que lleva implícito) y cuyo texto más controvertido es el siguiente:

“(…) Cuando no se disponga de este tipo de vivienda, la ayuda podrá́ aplicarse sobre una vivienda adecuada, de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de ser ocupada por las personas beneficiarias, en los mismos regímenes. (…) Vamos a analizar su repercusión jurídica partiendo del análisis riguroso de la institución fundamental a la que afecta: El Derecho de Propiedad, perfectamente regulado y definido en nuestro ordenamiento jurídico.”

Pues bien ni el Real Decreto 463/2020 ni las demás disposiciones que han ido dictándose en su aplicación, han fijado ni delimitado el cabal y básico derecho de indemnización que tienen que percibir las personas físicas y jurídicas a las que afecten las requisas de bienes, las prestaciones obligatorias o las medidas de intervención.

Realizada tal exposición, la cuestión sobre la que versa este estudio la expondremos teniendo en cuenta los siguientes puntos relevantes, fundamentalmente con el fin de dar respuesta jurídica a las dudas interpretativas de la citada orden ministerial y la preocupación que ocasiona a los propietarios de segundas residencias o “pequeños tenedores” de viviendas tal y como los denomina el actual Gobierno, como a cualquier otro legítimo propietario de inmuebles adquiridos por medios admitidos en derecho destacando además que dicha orden no sólo se dicta con ocasión de la crisis sanitaria actual sino que se extiende también a supuestos que nada tienen que ver con la desgraciada situación: ( v.g. ayuda a las víctimas de violencia de género,…etc.)

1. El derecho de Propiedad: Artículo 33 de la CE y artículo 348 del Código Civil.
2. Función social de la Propiedad: Doctrina Constitucional al respecto.
3. Modos de adquirir y perder el dominio.
4. Fuentes del Derecho: ¿Es una Orden Ministerial el cauce jurídico adecuado para regular aspectos esenciales del derecho de propiedad? La Reserva de Ley.
5. ¿Expropiación Forzosa?
6. Legislación y otras disposiciones que también se ven afectadas por la citada Orden Ministerial.
7. Legislación autonómica que precisa el concepto de “vivienda vacía desocupada”.

Cabe plantearse si han obviado la regulación sustantiva, doctrinal y jurisprudencial de las instituciones que señalamos a continuación. Para ello abordaremos, aunque sea de forma sucinta, remitiéndonos para su completa lectura al estudio más pormenorizado que ya realicé en su momento.

1. El derecho de Propiedad: Artículo 33 de la CE y artículo 348 del Código Civil.

El punto de partida es el análisis jurídico del concepto de Propiedad. Es necesario destacar que, en nuestro Ordenamiento, el régimen jurídico del derecho de propiedad resulta de la configuración de cuatro pilares jurídicos esenciales:

– Los arts. 348 y ss. CC;

– El art. 33 CE (que incorpora el concepto esencial de la función social y a cuya luz hay que reinterpretar los preceptos del CC);

– El conjunto de leyes especiales que regulan dicho contenido del derecho de propiedad cuando recae sobre determinados objetos.

– La totalidad de las diferentes leyes de Derecho público o privado que delimitan el derecho de propiedad por diferentes razones.

• El derecho de propiedad en la CE 1978:

El precepto constitucional que le da carta de naturaleza es el art. 33 CE, en cuya virtud “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes”. A partir de aquí y siguiendo la doctrina del TC (en particular, la STC 37/1987, de 26 de marzo, que resolvió un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Reforma Agraria de Andalucía de 1984 podemos destacar tres conclusiones:

• Todo individuo tiene amparada constitucionalmente su pretensión a acceder a la propiedad de bienes y debe ponerse en conexión con la consagración del valor superior de la libertad (art. 1 CE) y de un modelo de economía de mercado (art. 38 CE) y con los preceptos que inciden en el deber de los poderes públicos de promover el progreso y las mejores condiciones de vida para los ciudadanos ( 40, 45, 47, 128 CE,…etc.).
• Por su ubicación en la Sección 2ª del Capítulo II del Título I de la CE, la propiedad privada se configura como derecho fundamental, pero fuera de aquéllos otros derechos que gozan de la máxima protección (arts. 15-29 CE).
• La tutela o protección del derecho de propiedad resulta de la interpretación, aplicación y configuración conjunta de los 33, 53 y 161 CE, de tal manera resulta protegida con las siguientes consideraciones esenciales: a) el principio de vinculación de todos los poderes públicos, b) la garantía del contenido esencial; c) la reserva de Ley, d) el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad como vías impugnatorias de leyes inconstitucionales y e) las garantías materiales y procedimentales que se derivan de la legislación sobre expropiación forzosa.

2. Función social de la Propiedad: Doctrina Constitucional al respecto

Son diversas las posiciones doctrinales que se han mantenido al respecto, pero en este caso trataremos de forma sintética únicamente lo que nuestro Tribunal Constitucional tiene establecido al respecto, según la cual la función social es un elemento interno del derecho de propiedad que ha de servir para delimitar –desde dentro- su contenido.

Así, en palabras del TC, “la función social es un elemento estructural de la definición misma del derecho de propiedad privada”. De este modo, la propiedad privada está reconocida en la CE “como un haz de facultades individuales sobre las cosas pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inexcusablemente, el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes”.

En definitiva, podemos llegar a la conclusión que la propiedad tras la aprobación de nuestra Constitución Española tiene una doble dimensión: 1) individual o subjetiva, porque se configura como derecho subjetivo llamado a satisfacer el interés individual de su titular; y 2) social o institucional, porque su contenido es delimitado en cada caso por el interés colectivo.

Por lo demás, en qué consiste o se concreta esa idea de la función social es algo que dependerá, en el caso concreto, de la naturaleza y tipología de los bienes objeto de propiedad

3. Modos de adquirir y perder el dominio, adquisición y extinción de derecho subjetivos:

Desde un punto de vista estrictamente civil está perfectamente delimitado qué se entiende y cuáles son los modos de adquirir el dominio, quedando con la citada OM también desnaturalizada su configuración jurídica que está “asentada” desde antes de la publicación de nuestro CC.

Por ello cabe aunque sea de forma breve destacar qué se entiende por ellos junto con la enumeración sucinta de los diferentes modos:

Se entiende por modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurídicos a los que la ley reconoce la virtud de atribuir el dominio a una persona, ya revistan la forma de simples hechos naturales (como el aluvión), de actos de autoridad (como la adjudicación en el procedimiento de apremio), de actos privados o de negocios jurídicos en sentido estricto.

La doctrina mayoritaria actual teniendo en cuenta la forma que está configurado nuestro ordenamiento jurídico privado, distingue entre: modos originarios y modos derivativos. En palabras de CASTÁN, son originarios aquellos modos que hacen adquirir la propiedad independientemente de cualquier otra persona y, por tanto, necesariamente, libre de toda carga (ej. la ocupación). En cambio, son derivativos aquellos modos que hacen adquirir una propiedad fundada en un precedente derecho que tenía una persona y, por consiguiente, sujeta a las mismas características, facultades, cargas…etc. que presentaba para ese dueño precedente.

A partir de aquí, lo que hace el CC español es enumerar, sin clasificarlos, los modos de adquirir y transmitir el dominio. Dice el art. 609 CC que “La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”. Y, en este punto, hay que tener también en cuenta el art. 15 LPAP 33/2003, que señala que las AAPP pueden adquirir bienes y derechos por los modos previstos en el Ordenamiento y, en particular, 1) por atribución de la ley, 2) a título oneroso, con ejercicio o no de la potestad expropiatoria, 3) por herencia, legado o donación, 4) por prescripción y 5) por ocupación.

La regulación jurídica de la OCUPACIÓN viene plasmada en los arts. 610-617 CC.

Hay que destacar respectos a los bienes inmuebles lo dispuesto en el art. 17 LPAP 33/2003, al decir que “1. Pertenecen a la Administración General del Estado –con la consideración de bienes patrimoniales- los inmuebles que carecieren de dueño. 2. La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin necesidad de que medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General del Estado. (…). 3. La Administración General del Estado podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos en vía administrativa, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño, y sin perjuicio de los derechos de tercero. 4. Si existiese un poseedor en concepto de dueño, la Administración General del Estado habrá de entablar la acción que corresponda ante los órganos del orden jurisdiccional civil”.

Para tratar de dar luz y aclarar, como venimos diciendo, siempre de forma breve es necesario que nos refiramos a la dinámica de los derechos subjetivos, especialmente en lo relativo a su adquisición y extinción.

Adquisición es la entrada de un derecho subjetivo en el patrimonio jurídico de la persona que, desde ese momento y cumplidos los requisitos exigidos en cada caso por el Ordenamiento, va a ser su titular.

La extinción de los derechos subjetivos, que supone la desaparición del derecho con carácter absoluto y general (para todos). No debe confundirse, pues, con la pérdida del derecho subjetivo, que supone sólo su desaparición respecto del titular actual.

• Causas. La pérdida del derecho subjetivo puede deberse a diversas causas (que pueden suponer o no también su extinción para todos): 1) un acto de autoridad (ej. expropiación forzosa); 2) un hecho natural (ej. destrucción o pérdida de la cosa, muerte del titular si el derecho es personalísimo e intransmisible); 3) un acto de tercero (ej. usucapión); 4) las vicisitudes derivadas de la relación jurídica misma (ej. cumplimiento del derecho, cumplimiento de una condición o plazo resolutorios); o 5) un acto del titular del derecho (ej. disposición).

Nuestro CC y la doctrina consolidada al respecto también fijan de forma unánime que se entiende por modos de perder el dominio y cuales son: Son aquellos hechos, actos o negocios jurídicos a los que la ley atribuye el efecto de hacer cesar la existencia de un derecho con carácter general –para todos- (en cuyo caso hablamos propiamente de extinción) o de hacer que cese para un sujeto determinado sin que desaparezca el derecho (en cuyo caso hablamos de pérdida).

A diferencia de lo que ocurre con la adquisición y transmisión, nuestro CC no contiene una teoría general de los modos de extinción y pérdida del dominio y demás derechos reales, sin perjuicio de que algunos de ellos sí vengan regulados de manera puntual en relación con ciertos derechos (art. 513 CC para el usufructo, art. 546 CC para la servidumbre…) y de que sean de aplicación los preceptos relativos a la renuncia (art.6.CC) o a la prescripción extintiva en general (arts. 1930 y siguientes del CC).

Son modos comunes a todos los derechos reales: la destrucción o pérdida de la cosa objeto del derecho, la accesión continua, la expropiación forzosa, la adquisición originaria por otro (por adquisición a non domino, usucapión o hallazgo), la transmisión voluntaria, el cumplimiento de una condición o término resolutorio y la destrucción de los efectos del negocio constitutivo o traslativo por nulidad, anulación, rescisión, resolución o revocación.

4. Fuentes del Derecho: ¿Es una Orden Ministerial el cauce jurídico adecuado para regular aspectos esenciales del derecho de propiedad? La Reserva de Ley.

Entendemos que con la citada Orden Ministerial queda desnaturalizada la concepción más que extendida y pormenorizadamente estudiada de las FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL tanto conforme A LA CE COMO AL ART.1 CC.

Dicha desnaturalización se produce al regular por una disposición de rango inferior, lo que debe ser  y de hecho está regulado por leyes esenciales.

Conviene reseñar si cabe la definición, regulación de las fuentes del derecho de nuestro ordenamiento jurídico: Voy a emplear la expresión “fuente del Derecho” como sinónimo de las categorías o tipos normativos a través de las cuales el Derecho se manifiesta. Hablamos, en este sentido, del soporte formal de las normas jurídicas, de aquellos actos o hechos a los que el Ordenamiento atribuye la idoneidad o la capacidad de producir normas jurídicas.

Por lo demás, podemos decir que el estudio de la Teoría de las fuentes del Derecho es enormemente relevante para todo aplicador del Derecho, en la medida en que le permite saber dónde encontrar la solución a todo supuesto de hecho que se le plantee. Clara plasmación de ello es la prohibición de non liquet del art. 1.7 CC, en cuya virtud “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.

• Las fuentes en la CE. Determinadas previsiones constitucionales tienen una incidencia determinante en la conformación de nuestro sistema de fuentes.

En primer lugar, el art. 9.1 CE, que consagra el principio de normatividad o vinculación de la Constitución, al decir que “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico”.

En segundo lugar, debemos atender al art. 9.3 CE, que, entre los principios rectores del Ordenamiento, consagra los de legalidad y jerarquía normativa. Se deduce de aquí la preferencia de la Constitución por la Ley (no como fuente única) pero sí como fuente primera, a la que se hace un llamamiento general a modo de mandato dirigido al Poder judicial (para impedir cualquier tentativa de creación libre del Derecho) y al Poder ejecutivo (para someter la Administración al imperio de la ley). También debemos atender al art. 149.1.8ª CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para “la determinación de las fuentes del Derecho, con respeto (…) a las normas de Derecho foral o especial”. Cfr. art. 2 y Tít. VIII CE (potestad legislativa de las CCAA).  Finalmente, otros preceptos constitucionales con incidencia en el ámbito de la teoría de las fuentes, son los contenidos en el Título III, dedicado al Poder Legislativo. En particular: i’) los arts. 81 y ss, dedicados a la elaboración de las leyes y desarrollados en los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado; y ii’) los arts. 93 y ss, dedicados a los Tratados internacionales. Y también, dentro del Título IV, el art. 97 CE, que atribuye al Gobierno de la Nación el ejercicio de la potestad reglamentaria.

A partir de aquí, con todos los datos hasta ahora expuestos, procedo a exponer brevemente cómo queda dibujado el sistema de fuentes del Derecho español. La imagen que nos tiene que servir de punto de partida es la de la existencia de un ordenamiento general del estado presidido por la constitución como norma jurídica suprema, de aplicación directa y que vincula a todos los ciudadanos y poderes públicos (art. 9.1 CE). Este Ordenamiento general comprende dentro de sí 3 sub-ordenamientos o grupos de sub-ordenamientos: el estatal, el de cada una de las CCAA y el propio de los Entes locales.

Es de vital exposición para determinar de forma completa, precisar lo que se entiende por reserva de ley en torno a la materia que estamos abordando: Reserva de Ley:

A tenor del art. 53.1 CE, “sólo por Ley, que, en todo caso, deberá respetar su contenido esencial” se puede regular el derecho de propiedad y añade el art. 33 CE que la función social delimitará el contenido del mismo “de acuerdo con las leyes”. Se desprende de aquí que el constituyente ha establecido una reserva de Ley en la materia que nos ocupa. La cuestión es determinar ante qué tipo de reserva de Ley estamos. Siguiendo la STC 37/1987 y la doctrina mayoritaria, puede entenderse:

• Una reserva de Ley relativa, porque prohíbe todo intento de deslegalización de la materia o de regulación a través de reglamentos independientes o extra legem, pero sí admite la remisión del legislador a la colaboración del poder reglamentario de la Admón. para completar, concretar, desarrollar o pormenorizar las previsiones de la Ley. En el mismo sentido, la STC de 4 de julio de 1991, que admite la colaboración de los planes urbanísticos en la delimitación de ius aedificandi del propietario.
• Una reserva de Ley materialmente reforzada en sentido negativo, por cuanto queda siempre vedado al legislador el contenido esencial del derecho.
• Una reserva de Ley ordinaria (no orgánica, porque el art. 33 CE queda fuera del ámbito del art. 81 CE), lo que permite la regulación de la materia a través de la técnica de la legislación delegada (Decretos-leyes y Decretos legislativos). En este sentido, la STC de 2 de diciembre de 1983.
• Finalmente, –atendiendo a la doctrina del TC- todas las CCAA (al margen de la competencia de las CCAA con Derecho civil foral o especial para conservar, modificar y desarrollar el mismo, ex 149.1.8ª CE-), tienen competencia para legislar en materia de propiedad en la medida en que ello sea necesario para acomodar la disciplina del derecho de propiedad a sus competencias sectoriales, asumidas en los respectivos EEAA. Así, la citada STC de 26 de marzo de 1987 reconoció expresamente a las CCAA competencia para la regulación del ejercicio y contenido del derecho de propiedad en relación con determinados bienes (como urbanismo, industria, agricultura…) respecto de los cuales la competencia normativa se halla atribuida a dichas CCAA. Pero todo ello con el límite del art. 149.1.1ª CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la “regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales” (LS 6/1998).

5. EXPROPIACIÓN FORZOSA.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que, según el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/1981, todos aquellos que, como consecuencia de los actos y disposiciones adoptados durante alguno de los estados que regula, sufran directamente en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes. Es decir que ante esta situación especial y en vista de la parca regulación y escasa concreción es necesario remitirse supletoriamente a la Ley de Expropiación Forzosa en lo referente, a las reglas que fijan las indemnizaciones por ocupaciones temporales y otros daños.

El artículo 120 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que, en los casos en los que, como consecuencia de epidemias, entre otras causas, las autoridades civiles adopten medidas que impliquen requisas de bienes o derechos de particulares, éstos tendrán derecho a indemnización de acuerdo con las normas correspondientes a los daños derivados de la ocupación temporal de inmuebles y al justiprecio de los muebles. Dicho precepto legal sigue estableciendo que el expediente que se instruya para cuantificar la indemnización correspondiente deberá iniciarse a instancia del perjudicado y que, conforme al artículo 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, coincidente en este punto con el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el derecho a reclamar prescribe en el plazo de 1 año.

6. Legislación estatal y otras disposiciones que también se ven afectadas por la citada orden ministerial.

1.- Ley 50/1997; 2.- Ley de Expropiación Forzosa; 3.- Ley 39/2015; 4.- Ley 40/2015; 5.- Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, de Suelo y Rehabilitación Urbana; 6.- Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda; 7.- Real Decreto 106/2018; 8.- Decreto Ley 11/2020; 9.- Decreto Ley 11/2020.

7. Legislación autonómica que precisa el concepto de “vivienda vacía desocupada”.

Conviene destacar que la Comunidad Autónoma catalana dictó El Decreto ley 17/2019, que tiene en su esencia similitudes notables con la Orden Ministerial. Si bien es cierto, que dicho decreto autonómico fija la definición de vivienda vacía desocupada en los siguientes términos: cuando el piso o casa esté deshabitada sin causa justificada durante más de dos años precisando que “la vivienda vacía es la que permanece desocupada permanentemente, sin causa justificada, por un plazo de más de dos años” Siendo causas justificadas  el traslado por razones laborales, el cambio de domicilio por una situación de dependencia, el abandono de la vivienda en una zona rural en proceso de pérdida de población y el hecho de que la propiedad de la vivienda sea objeto de un litigio judicial pendiente de resolución. La ocupación sin título legítimo no impide que se pueda considerar vacía una vivienda.

Desde este punto de vista, al menos una legislación autonómica sin entrar a considerar la conveniencia o no de la norma y la intención política subyacente, sí precisa y delimita  el concepto de vivienda vacía y el plazo correspondiente.

¿Sería extrapolable dicha definición y plazo a la meritada OM en ausencia de fijación en la misma de dichas consideraciones?  Podría ser un punto de referencia en caso de aplicación de la OM con las matizaciones, irregularidades y sesgos inconstitucionales que hemos precisado a lo largo de este análisis.

¿Se puede considerar vivienda vacía la segunda residencia estival que se ocupa parcialmente a lo largo del año?

En los términos que venimos definiendo con la exposición realizada no sería considerable.

Por lo demás conviene destacar con el fin de entender más esta cuestión la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2019 de 17 de enero, que por razones de tiempo al igual que dije anteriormente nos remitimos al trabajo que elaboré en su momento.

Conclusiones del autor:

• Se ha producido un cambio de la situación social, política, económica y legislativa por la actual crisis sanitaria actual.
• El derecho de propiedad privada, derecho constitucional por excelencia, se ha visto afectado por el legislador, ya que sus perfiles jurídicos perfectamente delimitados desde hace ya más de 40 años han tratado de desnaturalizarse.
• Nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto cuenta con más que sobrados medios adecuados para enmendar, corregir e interpretar posibles interpretaciones arbitrarias del legislador de turno.
• La necesaria responsabilidad de legislador debe regir para regular con pureza jurídica en todo momento y más en situaciones especiales, como la actual.
• La Propiedad privada con sus distintas formas de garantías junto con las excepciones legalmente admitidas deben de aplicarse en todo momento y evitar “alarma social” con el fin de proteger el ordenamiento jurídico y ofrecer la necesaria seguridad jurídica como pilar clave de los ordenamiento jurídicos democráticos.